Proiect: Ministerul Transporturilor propune măsuri care conduc la perfecţionarea şi flexibilizarea sistemului achiziţiilor publice

”Autorizaţia de construire pentru lucrări, în toate cazurile, inclusiv pentru construcții noi, în baza actului administrativ al autorității competente pentru protecția mediului, să se emită imediat”

”Autoritatea Contractantă încheie Contractul cu ofertantul declarat câștigător, ulterior pronunțării unei soluții de menținere a rezultatului procedurii de atribuire de către CNSC, respectiv de către instanță, chiar dacă împotriva respectivei decizii/hotărâri a fost introdusă calea de atac a plângerii” 

”Documentaţiile tehnice necesare emiterii autorizației de construire corespunzătoare fiecarei faze de proiectare să fie elaborate şi aprobate pe parcursul sau la încheierea executării lucrărilor, cu respectarea avizelor şi acordurilor,  obținute inițial la faza studiului de fezabilitate”

Reglementările actuale în domeniul infrastructurii de transport de interes național privind modalitatea de emitere a autorizațiilor de construire a lucrărilor necesită adoptarea unor măsuri în scopul accelerării implementării acestor proiecte, potrivit unui proiect de Ordonanță a Guvernului pentru modificarea și completarea unor acte normative referitoare la emiterea autorizației de construire și în domeniul achizițiilor publice, aflat în dezbatere publică.  

Măsurile propuse a fi adoptate vizează modificarea dispozițiilor art. 24 alin. (4) din Legea nr. 255/2010 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării unor obiective de interes naţional, judeţean şi local, astfel încât autorizaţia de construire pentru lucrări, în toate cazurile, inclusiv pentru construcții noi, în baza actului administrativ al autorității competente pentru protecția mediului, să se emită imediat, în mod similar lucrărilor prevăzute la art. 7 alin. (16) din Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, iar documentaţiile tehnice necesare emiterii autorizației de construire corespunzătoare fiecarei faze de proiectare – documentaţie tehnică D.T., proiect tehnic – P.T., detalii de execuţie D.E, rapoarte de audit de siguranță rutieră, să fie elaborate şi aprobate pe parcursul sau la încheierea executării lucrărilor, cu respectarea avizelor şi acordurilor,  obținute inițial la faza studiului de fezabilitate. În acest caz autorizația va fi valabilă până la finalizarea executării lucrărilor pentru care a fost eliberată, respectiv până la încheierea procesului-verbal de recepţie finală, potrivit proiectului.

Conform documentului, măsurile propuse a fi adoptate sunt justificate de faptul că perioada de desfăşurare a lucrărilor de execuţie, de circa 8 luni, în cursul unui an calendaristic, este foarte scurtă în raport cu luna de începere a execuţiei lucrărilor, existența unei reglementări care să urgenteze modalitatea de emitere a autorizației de construire, va conduce la evitarea unor întârzieri semnificative în implementarea proiectelor în domeniul infrastructurii de transport de interes național faţă de graficele de execuţie şi termenele contractuale, la realizarea într-un termen mai scurt a acestor proiecte, având în același timp efect pozitiv asupra obiectivelor economice dar și asupra participanților naționali și internaționali la trafic și asupra așezămintelor umane prin asigurarea conectării, fără întreruperi, a tuturor localităților țării la rețeaua națională și la sistemele internaționale de transport, precum și la îmbunătățirea absorbției fondurilor europene, a respectării angajamentelor asumate prin acordurile internaționale de către România.

Măsurile privind modificarea reglementărilor referitoare la emiterea autorizației de construire sunt justificate și de particularitățile de organizare, finanțare și implementare, precum și de natura complexă a proiectelor de investiții în infrastructura de transport de interes național, de importanța strategică a acestora, ceea ce determină ca pentru aceste obiective de investiții să existe reglementări specifice privind emiterea autorizațiilor de construire a lucrărilor.

În prezent, s-a constatat ca la proiectele de o importanță majoră pentru România în absorbția fondurilor europene nerambursabile durata între momentul desemnării ofertantului câștigător și finalizarea procedurii de achiziție publică poate ajunge și peste 1 an de zile, dacă procedura de atribuire a contractului de achiziție publică este contestată, susţine nota de fundamentare.

Documentul explică: “De asemenea, procesul de implementare a proiectelor de importanță majoră pentru România se confruntă cu întârzieri şi blocaje în aplicarea remediilor, căilor de atac şi procedurii de soluţionare a acestora în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Astfel cum sunt reglementate în legislația în vigoare, prelungirea pe termen considerabil de mare a soluționării în instanța de judecată a litigiilor referitoare la proiectele de importanță majoră pentru România, coroborat cu o practică neunitară în materie, crește exponențial fie riscul diminuării gradului de cheltuire a fondurilor alocate, inclusiv a fondurilor europene, fie riscul pierderii sumelor aferente proiectelor, în caz de neîndeplinire a obligațiilor asumate prin Acordul de parteneriat al României pentru perioada de programare 2014-2020.

În virtutea scopului privind asigurarea, la nivel naţional, a unor mecanisme şi proceduri efective, rapide şi eficiente de sesizare şi remediere a neregulilor, care să garanteze respectarea dispoziţiilor legale privind atribuirea contractelor, instituite de legiuitor prin Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare și având în vedere necesitatea îmbunătățirii cadrului legal aplicabil în domeniul remediilor şi căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, iar pentru soluţionarea contestaţiilor/plângerilor persoana care se consideră vătămată se poate adresa pe cale judiciară instanței de judecată de recurs sau de apel, numai după ce contestația a fost soluționată de catre Tribunalul Bucuresti sau pe cale administrativ-jurisdicţională de catre Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prin prezentul proiect de at normativ se urmărește adoptarea unor măsuri legislative prin modificarea și completarea Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, precum și a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice.

S-a avut in vedere faptul ca mai multe proiecte de anvergură (atât din punct de vedere financiar, cât și din punct de vedere al lucrărilor ce urmează a fi realizate și impactul acestora la nivel macroeconomic) sunt blocate datorită faptului că procedurile de achiziție publică sunt tergiversate din cauza contestațiilor și a amânărilor termenelor de soluționare de către instanțele de judecată. Elocvente în acest sens sunt proiecte precum:

– “Proiectare și Execuție “Autostrada de Centură București km 0+000 – km 100+900”, unde procedura aferentă lotului 1 este blocată de contestații, din luna mai a anului 2018, când a fost transmisă comunicarea privind rezultatul procedurii, Curtea de Apel București dispunând amânarea termenului de judecată în mod succesiv din luna septembrie 2018 până în luna mai 2019 (acesta fiind ultimul termen dispus de instanță). În mod similar, contestațiile aferente loturilor 2 și 3 au fost soluționate după un termen de 6 luni de la comunicarea privind rezultatul procedurii.

– “Realizarea Autostrăzii Brașov – Tg. Mureș – Cluj – Oradea, Lotul 1: Târgu Mureș – Ungheni și Drum de Legătură – Relicitare“, unde procedura a fost întârziată în repetate rânduri datorită contestațiilor succesive. Astfel, prima comunicare privind rezultatul procedurii a fost transmisă în data de 10.11.2017, iar decizia finală emisă de instanță de judecată a fost emisa în 27.03.2018 în sensul reevaluării ofertelor. Noua comunicare privind rezultatul procedurii a fost emisă 16.11.2018, procedura fiind din nou contestată, următorul termen dispus de instanță fiind 16.04.2019.

– „Lărgire la 4 benzi DN 7 Bâldana – Titu km 30+950 – 52+350” – procedura este întârziată din 26.06.2018, în cadrul litigiului fiind admisă o sesizare a Curții Europene de Justiție, sesizare ce nu a fost soluționată nici până la data curentă. Ulterior emiterii unei decizii de către Curtea Europeană de Justiție, instanța română va fi nevoită să repună pe rol dosarul litigiului în vederea emiterii unei soluții.

Măsurile propuse conduc la perfecţionarea şi flexibilizarea sistemului achiziţiilor publice, neadoptarea acestora putând genera riscul diminuării gradului de cheltuire a fondurilor alocate, inclusiv a fondurilor europene, consecinţa cea mai gravă în acest caz reprezentând-o amânarea/întârzierea implementării unor proiecte de investiţii majore, cu impact social şi economic la nivel naţional sau local.

Totodată neadoptarea măsurilor propuse poate conduce la afectarea finanţării din fonduri structurale în cadrul programelor europene finanţate din fonduri europene alocate în exerciţiul financiar 2014 -2020 a unor proiecte de interes public şi la corecţii financiare, fiind astfel afectată în mod semnificativ îndeplinirea obiectivelor de absorbţie a fondurilor structurale, cu impact deosebit asupra dezvoltării economiei naţionale.

Este de amintit În acest sens faptul că finanțarea asigurată prin fondurile structurale în cadrul exercițiului financiar 2014-2020 trebuie accesată până la finele anului 2022. Astfel, având în vedere întârzierile semnificative în procesul de semnare a contractelor de lucrări, prin raportare la durata de realizare a acestora (3 – 4 ani de la semnare), există riscul ca finanțarea anumitor părți din lucrări să fie suportată integral de la bugetul de stat întrucât se va depăși perioada de eligibilitate a cheltuielilor”.

Schimbări preconizate:  

Modificările și completările propuse privind Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, vizează, printre altele, următoarele:

• Alineatul (5) al articolului 4 se modifică după urmeaza:

“(5) În cazul prevăzut la alin. (4), persoana care se consideră vătămată și care a depus contestație la Consiliu nu are obligația de a plăti taxa de timbru prevăzută la art. 51¹”

La articolul 4, după alin. (6) se introduc șapte noi alineate, respectiv alin. (7) – (13) cu următorul cuprins:

”(7) Autoritatea Contractantă încheie Contractul cu ofertantul declarat câștigător, ulterior pronunțării unei soluții de menținere a rezultatului procedurii de atribuire de către C.N.S.C., respectiv de către instanță, chiar dacă împotriva respectivei decizii/hotărâri a fost introdusă calea de atac a plângerii, respectiv a recursului și cauza nu a fost soluționată în mod definitiv, cu excepția cazului în care în cadrul căii de atac a fost formulată o cerere de suspendare a procedurii de atribuire și/sau a executării contractului, în condițiile art. 33.

(8) În situația prevăzută la alin. (7), dacă decizia/hotărârea care a stat la baza încheierii contractului este ulterior desființată/modificată în cadrul căilor de atac prevăzute la art. 29, respectiv art. 51 alin. (3), după finalizarea reevaluării ofertelor, conform dispozițiilor instanței, și după soluționarea în mod definitiv a tuturor contestațiilor, contractul încheiat cu ofertantul declarat câștigător inițial încetează, iar Autoritatea Contractantă adoptă una dintre următoarele măsuri:

1. a) încheie un nou contract cu noul ofertant declarat câștigător, sau
2. b) anulează procedura de atribuire a contractului de achiziție publică în situatiile prevazute la alin. (9)

si totodata, după analizarea tuturor aspectelor relevante, plătește ofertantului declarat câștigător inițial, în baza contractului semnat, activitățile pe care acesta le-a realizat corespunzător până la încetarea Contractului cu respectarea prevederilor contractuale.

            (9) In sensul dispozitiilor alin. (8) lit b), Autoritatea Contractanta anuleaza procedura de atribuire a contractului de achizitie publica, daca:

1. a) noul câștigător refuză semnarea contractului sau în condițiile în care noul ofertant declarat câștigător se află în imposibilitatea fortuită de a executa contractul; sau
2. b) instanța dispune în cadrul căilor de atac anularea procedurii de atribuire, conform art. 34 alin. (1) lit. d) sau, după caz, conform art. 51 alin. (5) coroborat cu art. 50 alin. (8) lit. c); sau
3. c) ca urmare a punerii în aplicare a hotărârii instanței, sunt incidente oricare dintre cazurile de anulare a procedurii prevăzute la art. 212 și art. 213 din Legea nr. 98/2016, la art. 225 și 226 din Legea nr. 99/2016, și respectiv, la art. 89 și 90 din Legea nr.100/2016.

(10) În situația prevăzută la alin. (7), dacă hotărârea/decizia care a stat la baza încheierii Contractului este ulterior desființată/ modificată în cadrul căilor de atac prevăzute la art. 29, respectiv art. 51 alin. (3), după analizarea tuturor aspectelor relevante și ulterior încheierii unui nou contract conform alin. (8) lit. a), instanta poate dispune plata unei compensații din profitul nerealizat, asumat și stabilit de către ofertant prin propunerea financiară depusă în cadrul ofertei, cu respectarea art. 58².

(11) În situația în care, în urma finalizării reevaluarii ofertelor și desemnării câștigătorului, conform dispozițiilor Instanței de recurs sau de apel, ofertantul declarat câştigător coincide cu contractantul inițial Autoritatea Contractanta nu dispune încetarea Contractului.

            (12) În condițiile în care până la momentul încheierii contractului cu respectarea prevederilor alin. (7) partea interesată solicită suspendarea a procedurii de atribuire și/sau a executării contractului, în condițiile art. 33, Autoritatea Contractantă încheie contractul ulterior respingerii cererii de suspendare de către instanță.

(13) Prevederile alin (7) – (12) sunt aplicabile doar procedurilor de achiziție publică aferente proiectelor specificate la alin (1) al articolului 235 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice.

– Alineatul (3) al articolului 58 se modifica și va avea următorul cuprins:

(3) Prin excepţie de la prevederile alin. (2), în cazul în care instanţa consideră, după analizarea tuturor aspectelor relevante, că motive imperative de interes general impun menţinerea efectelor contractului, aceasta dispune, în schimb, sancţiuni alternative, după cum urmează:

1. a) limitarea efectelor contractului, prin reducerea termenului de execuţie al acestuia; şi/sau

            b)aplicarea unei amenzi autorităţii contractante, cuprinsă între 1% şi 5% din valoarea obiectului contractului, cuantumul acesteia fiind invers proporţional cu posibilitatea de a limita efectele contractului, conform dispoziţiilor lit. a).

– Articolul 58² se modifica și va avea următorul cuprins:

“(1) În situația în care autoritatea contractantă a încheiat acordul-cadru/contractul de achiziție cu respectarea deciziei Consiliului sau a hotărârii judiciare de soluționare în primă instanță a contestației, eventualele despăgubiri stabilite de către instanță, în conformitate cu prevederile prezentei secțiuni, în sarcina autorității contractante vor fi suportate din bugetul acesteia”

(2) Prin excepție de la prevederile alin. (1) pentru procedurile de atribuire ale contractelor de achiziție publică aferente proiectelor de infrastructură de transport transeuropean situate pe rețeaua de transport (TEN-T) Centrală (Core) și Globală (Comprehensive), astfel cum sunt acestea definite la articolul 2 din Regulametul (UE) nr. 1315/2013 al Parlamentului European si al Consiliului din 11 decembrie 2013 privind orientările Uniunii pentru dezvoltarea rețelei transeuropene de transport și de abrogare a Deciziei nr. 661/2010/UE precum și drumurilor de legătură și variantelor ocolitoare ale localităților urbane, ca recunoaștere a riscului asumat pentru urgentarea finalizării obiectivelor de investiții publice prin încheierea contractelor anterior finalizării căilor de atac, în situaţia în care Autoritatea Contractantă a încheiat acordul-cadru/contractul de achiziţie cu respectarea deciziei Consiliului sau a hotărârii judiciare de soluţionare în primă instanţă a contestaţiei, eventualele compensații stabilite de către instanță în baza art. 4 alin. (10) sunt suportate de la bugetul de stat prin bugetul autorității publice tutelare respective, fără ca aceste compensații să fie interpretate ca eventuale prejudicii de către orice organe/instituții/entități/autorități de control și/sau verificare, acestea rămânând cheltuieli definitive ale bugetului de stat”

Completarea propusă privind Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, vizează următoarele:

• După articolul 211 se introduce un nou articol, respectiv art. 211¹, cu următorul cuprins:

”Art. 211¹ 

În situaţia în care Autoritatea Contractantă a semnat un contract în baza Deciziei CNSC/ Hotărârii pronunțate în primă instanță, conform alin. (7) al art. 4 din Legea 101/2016, procedura de achiziție publică se finalizează:

1. a) la momentul semnării noului contract, ulterior finalizării procesului de reevaluare și a soluționării în mod definitiv a tuturor contestațiilor, dacă Decizia CNSC/ Hotărârea care a stat la baza încheierii contractului este ulterior desființată/modificată de Curtea de Apel;
2. b) la momentul soluționării în mod definitiv a tuturor contestațiilor, dacă Decizia CNSC/ Hotărârea care a stat la baza încheierii contractului este menținută în urma soluționării căilor de atac sau devine definitivă prin neatacare,”

De asemenea proiectul de act normativ vizează și următoarele modificări/completări ale legislației în domeniul achizițiilor publice, după cum urmează:

• completarea 8 din Legea nr. 101/2016, cu cele două alineate respectiv alin. (2)-(3), astfel cum sunt prevăzute în prezentul proiect de ordonanță,  este motivată de necesitatea aplicării  corespunzătoare a principiului transparenței și pentru stabilirea în mod expres a termenului de la care începe să curgă termenul de depunere a contestațiilor formulate împotriva documentației de atribuire publicată în SEAP, prevedere care anterior de OUG nr. 45/2018 se regăsea la art. 6 alin. (3) Legea nr. 101/2016, în prezent abrogat. Se urmărește ca termenul de formulare a contestației în cazul procedurilor pe loturi, să se reducă, fiind improprie raportarea la valoarea estimată a procedurii de atribuire – totală a tuturor loturilor – în situația în care contestația vizează doar unul sau o parte din loturi. Această prevedere se regăsea și în cadrul OUG nr. 34/2006, astfel cum a fost modificată prin OUG nr. 77/2012 la art. 2562 alin. (11).
• modificarea art. 9 alin. (2) din Legea 101/2016, în forma propusă prin prezentul proiect de ordonanță, se impune pentru claritatea textului de lege, forma actuală făcând trimitere la prevederile art. 6 alin. (7) și (8) abrogate prin OUG nr. 45/2018;
• completarea art. 10 din Legea 101/2016, prin introducerea, unei noi litere dupa litera h), respectiv litera i), în forma propusă prin prezentul proiect de ordonanță, se impune pentru a da eficientă principiului „probatio incumbit ei qui dicit, non qui negat”, în sensul că sarcina probei revine aceluia care afirmă ceva, și nu aceluia care neagă.
• modificarea prevederilor art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 se impune deoarece ar putea exista posibilitatea ca operatorul economic contestator să declare contestația în integralitatea sa ca fiind confidențială, situația în care operatorii economici participanți nu ar putea să uzeze de dreptul de a formula cerere de intervenție. Mai mult, în cauzele aflate pe rolul CJUE nu se anonimizează nici măcar datele de identificare ale părților. Prin această modificare s-ar da eficiență principiului transparenței.
• modificarea prevederilor art. 16 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 se impune pentru acuratețea textului. Actualul text de lege face trimitere la prevederile art. 6 alin. (7) și (8) abrogate prin OUG nr. 45/2018
• totodată având în vedere modificările propuse, se impune și modificare, în consecință a art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Pentru o mai buna intelegere a necesitatii derogarii de la prevederile dreptului comun in materia comunicarii Cererii de interventie, a se vedea Simularea procedurii de solutionare a unei contestatii de catre CNSC versus Instanta anexata prezentei Note de fundamentare.
• totodată având în vedere modificările aduse articolului 4 din Legea nr. 101/2016 se impune corelarea prevederilor alineatului (5) al articolului 28 cu acestea.
• modificarea prevederilor art. 29 din Legea nr. 101/2016 se impune ținând cont de acordarea aceluiași termen pentru exercitarea căi de atac formulate împotriva deciziilor CNSC și împotriva deciziilor Tribunalului, de faptul că în acest sens se dă eficiență considerentului 3 din Directiva nr. 89/665/CEE care prevede că „trebuie să existe căi de atac eficiente și rapide în cazurile de încălcare a legislației comunitare în domeniul achizițiilor publice sau a reglementărilor de drept intern privind punerea în aplicare a acestei legislații” și, totodată, se asigură o mai mare celeritate în ceea ce privește atribuirea contractului de achiziție publică/sectorial/concesiuni.
• se propune introducerea unui nou articol, dupa art. 35, respectiv art. 35^1, în forma propusă prin prezentul proiect de ordonanță. De asemenea se propune introducerea unui nou articol, dupa art. 51, respectiv art. 51^1, în forma propusă prin prezentul proiect de ordonanță. Aceste modificări sunt motivate de necesitatea asigurării, pe de o parte, a unui echilibru corespunzător între eforturile bugetare de asigurare a unui serviciu public calitativ și obligația cetățeanului care folosește acest serviciu de a contribui la susținerea costurilor, dar și, pe de altă parte, a transparenței aplicării normelor în materie implicând o evidență clară asupra tuturor operațiunilor pe care le implică sistemul de taxare. Având în vedere durata relativ ridicată a soluționării contestațiilor judiciare, pentru urgentarea si evitarea riscului de blocare a procedurilor de atribuire, se impune stabilirea unei taxe judiciare de timbru proporțională cu valoarea estimată a contractului de achiziție publică. Cuantumul taxei de timbru trebuie să determine o evaluare riguroasă de către contestator a șanselor de admitere a contestației și să contribuie la eliminarea/ diminuarea contestațiilor prin care se tinde la întârzierea atribuirii contractului de achiziție publică. In sustinerea motivarii precizam ca CJUE a reținut în hotărârile sale următoarele:
• Hotărârea CJUE pronunțată la data de 06.10.2015 în cauza C-61/2014 „46 Potrivit unei jurisprudențe constante, în lipsa unei reglementări a Uniunii în materie, revine fiecărui stat membru, în temeiul principiului autonomiei procedurale a statelor membre, atribuția de a stabili modalitățile procedurii administrative și pe cele ale procedurii jurisdicționale destinate să asigure protecția drepturilor conferite justițiabililor de dreptul Uniunii. Aceste modalități procedurale nu trebuie să fie însă mai puțin favorabile decât cele aplicabile unor acțiuni similare prevăzute pentru protecția drepturilor întemeiate pe ordinea juridică internă (principiul echivalenței) și nu trebuie să facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite de ordinea juridică a Uniunii (principiul efectivității) (Hotărârea Club Hotel Loutraki și alții, C 145/08 și C 149/08, EU:C:2010:247, punctul 74, precum și Hotărârea eVigilo, C 538/13, EU:C:2015:166, punctul 39)”;  “47 În plus, întrucât astfel de taxe judiciare constituie modalități procedurale ale căilor de atac în justiție menite să asigure protecția drepturilor conferite de dreptul Uniunii candidaților și ofertanților lezați de decizii ale autorităților contractante, acestea nu trebuie să aducă atingere efectului util al Directivei 89/665 (a se vedea în acest sens Hotărârea Universale Bau și alții, C 470/99, EU:C:2002:746, punctul 72, precum și Hotărârea eVigilo, C 538/13, EU:C:2015:166, punctul 40)”;   “48 În ceea ce privește principiul efectivității, Curtea a statuat deja că acesta implică o cerință de protecție jurisdicțională, consacrată la articolul 47 din cartă, pe care instanța națională este obligată să o respecte (a se vedea în acest sens Hotărârea Sánchez Morcillo și Abril García, C 169/14, EU:C:2014:2099, punctul 35, precum și jurisprudența citată)”;  “49 Astfel, articolul 1 din Directiva 89/665 trebuie interpretat în mod necesar în lumina drepturilor fundamentale care sunt înscrise în cartă, în special dreptul la o cale de atac eficientă în fața unei instanțe judecătorești, prevăzut la articolul 47 din aceasta (a se vedea în acest sens Hotărârea Ryneš, C 212/13, EU:C:2014:2428, punctul 29)”;  “50 În consecință, trebuie să se verifice dacă o reglementare precum cea în discuție în litigiul principal poate fi considerată conformă cu principiile echivalenței și efectivității, precum și cu principiul efectului util al Directivei 89/665”;  “51 Cele două aspecte ale acestei verificări privesc, pe de o parte, cuantumurile taxei unificate care trebuie plătită pentru introducerea unei căi de atac în procedurile jurisdicționale administrative în materie de achiziții publice și, pe de altă parte, cazurile de cumul al acestor taxe plătite în cadrul aceleiași proceduri jurisdicționale administrative în materie de achiziții publice (…)” ; “58 taxele judiciare care trebuie plătite pentru introducerea unei căi de atac în procedurile administrative în materie de achiziții publice care nu depășesc 2 % din valoarea contractului în cauză nu sunt de natură să facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite de ordinea juridică a Uniunii în materie de achiziții publice” ; “69 Trebuie să se conchidă că taxele judiciare care trebuie plătite la introducerea unei căi de atac în procedurile jurisdicționale administrative în materie de achiziții publice, precum taxa unificată în discuție în litigiul principal, nu aduc atingere efectului util al Directivei 89/665 și nici principiilor echivalenței și efectivității” ; ”           70.Potrivit reglementării naționale, taxa unificată trebuie plătită nu numai la depunerea cererii de sesizare a instanței, introdusă împotriva unei decizii adoptate de o autoritate contractantă în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice, dar același cuantum trebuie achitat și pentru căile de atac incidente și pentru motivele suplimentare prin care se formulează cereri noi pe parcursul judecății”;  ” 72 Perceperea unor taxe judiciare multiple și cumulative în cadrul aceleiași proceduri jurisdicționale administrative nu este contrară, în principiu, articolului 1 din Directiva 89/665 coroborat cu articolul 47 din cartă și nici principiilor echivalenței și efectivității”;  “73 Astfel, o asemenea percepere contribuie, în principiu, la buna funcționare a sistemului jurisdicțional, în măsura în care constituie o sursă de finanțare a activității judiciare a statelor membre și descurajează introducerea unor cereri care sunt în mod vădit nefondate sau prin care nu se urmărește decât întârzierea procedurii.”; ” 74 Aceste obiective nu pot justifica o aplicare multiplă a taxelor judiciare precum cele în discuție în litigiul principal decât atunci când obiectele căilor de atac sau ale motivelor suplimentare sunt efectiv distincte și constituie o extindere importantă a obiectului litigiului deja pendinte”; “75 În schimb, dacă aceste condiții nu sunt îndeplinite, o obligație de plată adițională a unor asemenea taxe judiciare ca urmare a formulării unor astfel de căi de atac sau motive este contrară accesibilității căilor de atac, garantată de Directiva 89/665, și principiului efectivității”; “76 Atunci când o persoană introduce mai multe căi de atac jurisdicționale sau prezintă mai multe motive suplimentare în cadrul aceleiași proceduri jurisdicționale, simpla împrejurare că obiectivul final al acestei persoane este obținerea unui anumit contract nu înseamnă în mod necesar o identitate de obiect a acțiunilor sau a motivelor sale”. “77  În caz de contestare de către o parte interesată, revine instanței naționale sarcina de a examina obiectele căilor de atac formulate de un justițiabil sau ale motivelor invocate de acesta în cadrul aceleiași proceduri. Dacă instanța națională constată că respectivele obiecte nu sunt efectiv distincte sau nu constituie o extindere importantă a obiectului litigiului deja pendinte, ea este ținută să scutească acest justițiabil de obligația de plată a taxelor judiciare cumulative”.
• Hotărârea CJUE pronunțată la data de 30.06.2016 în cauza C 205/15 „44 În aceste condiții, reiese atât din jurisprudența Curții, cât și din cea a Curții Europene a Drepturilor Omului că dreptul de acces la o instanță judecătorească nu este un drept absolut și că acesta poate, prin urmare, să implice restrângeri proporționale care urmăresc un scop legitim și nu aduc atingere substanței înseși a acestui drept, inclusiv cele legate de plata taxelor judiciare (a se vedea în acest sens Hotărârea din 22 decembrie 2010, DEB, C 279/09, EU:C:2010:811, punctele 45, 52 și 60, și Hotărârea din 6 octombrie 2015, Orizzonte Salute, C 61/14, EU:C:2015:655, punctele 72 și 79, precum și Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Hotărârea din 8 iunie 2006, V. M. împotriva Bulgariei, CE:ECHR:2006:0608JUD004572399, § 41 și 42, precum și jurisprudența citată)”.
• De asemenea reintroducerea acestor articole este justificată și de faptul că în UE se aplică taxă de timbru la depunerea contestațiilor în țări precum Austria, Bulgaria, Croația, Cipru, Cehia, Danemarca, Germania, Grecia, Ungaria, Italia, Letonia, Lituania, Malta, Portugalia, Slovacia.
• modificarea articolului 49: după alineatul (8) se introduce un nou alineat, respectiv alin. (9) cu următorul cuprins:

            ”(9) Prevederile art. 17 alin. (1) și (2) se aplică în mod corespunzător.”

Modificarea este justificata de problemele/blocajele intampinate in practica solutionarii contestatiilor, acestea fiind detaliate in cadrul Anexei 2 la prezenta Nota de fundamentare.

• modificarea art. 55 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 este justificată de următorul fapt: Calea de atac a recursului la secția de contencios a curții de apel nu poate viza decât litigiile privind anularea contractelor. Corelare cu modificarea competenței prin Legea nr. 212/2018.
• introducerea la art. 55 din Legea nr. 101/2016 a unui nou alineat, respectiv alin. (3¹) se justifică prin corelarea căii de atac aplicabile cu modificarea competenței prin Legea nr. 212/2018, litigiile privind derularea contractelor fiind soluționate pe fond de instanțele civile.
• modificarea art. 55 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 se justifică prin necesitatea corelării modificării alin. (3) al art. 55, respectiv completarea cu alin. (3¹) al art. 55.
• modificarea art. 55 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 se justifică prin necesitatea corelării modificării alin. (3) al art. 55, respectiv completarea cu alin. (3¹) al art. 55.
• modificarea articolului 56 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 este necesara pentru evitarea unei duble reglementari a taxei de timbru datorate de catre contestatari (paralelism legal) ca urmare a abrogarii art. 61² si introducerii art. 51¹, conform prevederilor prezentului proiect de act normativ;
• modificarea art. 61¹ (1) din Legea nr. 101/2016 este necesară pentru clarificarea textului de lege;
• Raportat la practica CNSC care permite constituirea ulterioară a cauțiunii, se impune stabilirea unui termen limită calculat de la data depunerii contestației. Se precizează că lipsa constituirii cauțiunii determină sancțiunea inadmisibilității acesteia.
• La termenul acordat de către CNSC operatorilor pentru constituirea cauțiunii se adaugă și parcursul poștal al adresei de corespondențe, motiv pentru care se impune stabilirea expresă a unui termen pentru a da eficiență principiului celerității.
• Se propune eliminarea cauțiunii pentru contestațiile judiciare corelativ cu propunerea de instituire a unei taxe de timbru pentru aceste contestații.
• În etapa de atribuire nu există o valoare stabilită a contractului, aceasta fiind valabilă doar după finalizarea procedurii de atribuire prin semnarea contractului. A se vedea în acest sens și Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 2/2015: „în cadrul procedurii de atribuire, conform datelor publicate de autoritatea contractantă în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP), contractul de achiziţie publică ce urmează a fi încheiat are doar o valoare estimată, care nu este corespunzătoare valorii finale consemnate în contractul ce urmează a fi încheiat după finalizarea procedurii de atribuire”.
• completarea la art. 61¹ după alin. 2 din Legea nr. 101/2016, cu 2 alineate noi, respectiv alin. (2¹) și (2²) este excesivă stabilirea cauțiunii prin raportare la valoarea estimată totală a achiziției dacă se contestă unul/o parte din loturi.
• modificarea alin. (5)-(7) a art. 61¹ din Legea nr. 101/2016 pentru în scopul clarificării modalității de restituire a recipiselor de constituire a cauțiunilor, a termenului de soluționare a acestor cererii și a căilor de atac și a termenelor de formulare a acestora. Calea de atac împotriva deciziilor CNSC este plângerea iar cea împotriva sentințelor judecătorește este recursul. Termenul de 15 zile reglementat de Legea contenciosului administrativ pentru exercitarea recursului, lege care completează Legea nr. 101/2016, este mai mare decât cel de formulare a plângerilor/ recursurilor prin care se soluționează pe fond contestațiilor (art. 29 și art. 51 alin. (3) Legea nr. 101/2016). În forma actuală nu este reglementat un termen de soluționare a cererilor de restituire și nici momentul exact de depunere a acestora.
• abrogarea art. 61² din Legea nr. 101/2016 este justificată având în vedere propunerea ca pe calea judiciară să fie aplicate taxe de timbru.