Update articol:
Dacă nu acționează până pe 14 septembrie

Oana Truţă susține că Hidroelectrica riscă să piardă definitiv creanța de 214 milioane Iei, pe care o are de recuperat de la ANAF, via ING Bank

*Oana Truţă: “Hidroelectrica a intentat sau intenționează să intenteze o acțiune în răspundere contractuală împotriva ING Bank pentru 214 milioane lei”

*Oana Truţă: Demersuri urgente trebuie întreprinse în vederea recuperării creanţei, având în vedere că termenul de prescripție pentru recuperarea creanţei de 214 milioane Iei expiră la data de 14 septembrie

Oana Truţă: “ING Bank nu dorește să formuleze cerere privind întoarcerea executării, neavând interesul formulării unei atare cereri întrucât și-a recuperat de Ia Hidroelectrica întreaga suma executată de ANAF”

 

Oana Truţă, fostul administrator al Hidroelectrica din partea Fondului Proprietatea, a transmis, pe 3 septembrie, Ministerului Energiei, Fondului Proprietatea şi conducerii Hidroelectrica o scrisoare privind recuperarea de către companie a sumei de 214 milioane de lei, executată de ANAF, prin ING Bank, în condiţiile în care termenul de prescripţie în interiorul căruia Hidroelectrica poate acționa în vederea recuperării sumei de 214 milioane lei se împlinește la data de 14.09.2019, după care suma nu mai poate fi recuperată.

Pe scurt, Oana Truță relatează că, după intrarea în insolvență a Hidroelectrica, ANAF a impus companiei, în urma unui control, suma de 214 milioane de lei, impunere ce a fost contestată. Până la soluționarea contestațiilor, pentru a nu-i fi afectată activitatea, compania a apelat la o scrisoare de garanție bancară de la BRD, prelungită la ING. Deși Hidroelectrica a câștigat procesele contra Fiscului, ANAF, prin AFP Sector 1, a executat scrisoarea bancară, după o somație transmisă ING, cu toate că, inițial, banca refuzase să facă plata, întrucât instanța stabilise că producătorul de energie nu datorează suma respectivă.

Astfel, ING a tras suma respectivă din conturile Hidroelectrica, iar, acum, banii trebuie recuperați. Instanța ar trebui să dispună recuperarea sumei de către companie, însă, Hidroelectrica nu poate cere acest lucru direct, din cauza unei chichițe juridice – respectiv faptul că, la proces, Tribunalul a reținut numai motivele invocate de ING – partea executată de ANAF (detalii mai jos). Acum, ING nu are de ce să se adreseze instanței pentru recuperarea banilor, întrucât ea i-a recuperat de la Hidroelectrica, astfel că o variantă ar fi cesiunea de creanță.

Concret, Oana Truţă susţine că, din informațiile publice existente pe website-ul Hidroelectrica, pe data de 13.09.2019 este convocată o Adunare Generală a Acționarilor Hidroelectrica din al cărei convocator reiese că societatea intenționează să achiziționeze servicii juridice de consultanță ”în vederea recuperării creanțelor menționate în Decizia nr. 641A din 06.03.2019 pronunțată în dosarul 38194/299/2016*” (n.r. cele 214 milioane de lei).

Aceasta explică: “Cunosc faptul că Hidroelectrica a intentat sau intenționează să intenteze o acțiune în răspundere contractuală împotriva ING Bank pentru suma de 214 milioane lei, acțiune care în opinia mea nu va ajuta compania să își recupereze sumele pe care ANAF i Ie datorează, ci dimpotrivă, va pune compania în situația imposibilității recuperării drepturilor câștigate în instanță dat fiind riscul ca această acțiune să fie respinsă de instanța, iar după dată de 14 septembrie 2019 Hidroelectrica să piardă și orice drepturi de recuperare a celor 214 milioane lei prin prescrierea acestora. Totodată, în situația în care acest litigiu este singura strategie pe care Hidroelectrica o va urma, nu numai că societatea va fi prejudiciată prin nerecuperarea sumelor amintite, ea va mai înregistra costuri suplimentare de cel puțin 1 milion euro (taxe judiciare de timbru — doar la fond taxa fiind în cuantum de 2,15 milioane Iei, iar apel și recurs încă 2,15 milioane Iei, plus onorariile avocaţiale)”.

Conform Oanei Truţă, scrisoarea pe care o transmite conducerii Hidroelectrica şi acţionarilor companiei are drept scop informarea cu privire la realitatea desfășurării și a motivațiilor procedurilor judiciare anterioare precum și responsabilizarea acestora și a tuturor factorilor de decizie cu privire la demersurile urgente care trebuie întreprinse în vederea recuperării creanţei referite,”având în vedere că termenul de prescripție pentru recuperarea creanţei de 214 milioane Iei expiră la data de 14.09.2019 — respectiv la o zi după AGA din 13.09.2019, context în care în mod evident nu există timpul necesar pentru demararea demersurilor juridice corecte pentru recuperarea creanţei de la ANAF”.

Fostul administrator Hidroelectrica precizează că ANAF a emis în perioada derulării procedurii insolvenței Hidroelectrica o decizie de impunere pentru suma de 214 milioane lei, sumă pe care a încercat să o înscrie la masă credală în dosarul de insolvență. Cererea de înscriere la masa credală a fost respinsă atât de către administratorul judiciar, cât și de către Tribunalul București și Curtea de Apel București, care au constatat că ANAF nu mai are în patrimoniu creanța de 214 milioane lei întrucât nu a formulat în termen declarație de creanță pentru această sumă. Suma menționată a fost garantată cu o scrisoare de garanție bancară (SGB) emisă inițial de către BRD apoi de către ING în luna februarie 2016.

La momentul închiderii procedurii insolvenţei, SGB emisă de către ING Bank era în perioada de valabilitate, urmând să expire la data de 18.08.2016. Anterior expirării SGB, Hidroelectrica a transmis către AFP Sector 1 o notificare prin care atrăgea atenţia organului fiscal asupra faptului că Hidroelectrica nu va mai prelungi SGB, întrucât aceasta garantează o obligaţie inexistentă.

Oana Truţă menţionează: “O notificare asemănătoare a fost transmisă de către Hidroelectrica și către ING Bank, în care Hidroelectrica atrăgea atenţia ING Bank să nu execute SGB la cererea organului fiscal, întrucât acesta este din orice drept cu privire la creanța garantată cu SGB, iar o executare a SGB reprezintă o fraudă vădită, în contextul hotărârilor judecătorești prin care organul fiscal era decăzut din drepturile cu privire la creanță.

Lămurirea prin hotărâre definitivă a situației creanței ANAF a intervenit abia la data de 10.03.2016 când, prin decizia pronunțată de Curtea de Apel București a fost respinsă definitiv contestația ANAF, instanțele constatând că administratorul judiciar a considerat corect că ANAF este decăzută din orice drept cu privire Ia creanța de 214 milioane Iei, pe care ANAF nu o mai avea în patrimoniu”.

AFP Sector 1 a formulat cerere de executare a SGB

Cu toate acestea, la data de 18.08.2016, AFP Sector 1 a formulat cerere de executare a SGB, spune Oana Truţă, precizând că ING Bank a refuzat plata SGB argumentat.

Oana Truţă spune: “Este esențial să se rețină că ING Bank poate demonstra că a manifestat bună credință pe parcursul acestui litigiu: i) a refuzat Ia plata Scrisoarea de garanție, ii) a contestat în nume propriu în instanță executarea silită a scrisorii de garanție de către ANAF (cu toate că nu ING era societatea păgubita ci Hidroelectrica ajutând astfel Hidroelectrica, întrucât fără această contestație a ING Hidroelectrica nu avea din câte cunosc eu alt demers legal care îi putea asigura succesul în contestarea acestei executări) și iii) a cooperat pe parcursul desfășurării acestui litigiu cu Hidroelectrica, intervenția Hidroelectrica în cadrul acestui litigiu și desemnandu-și avocați care au reprezentat banca în instanță.

Urmare a refuzului ING Bank de a da curs cererii de executare a SGB a fost emisă Somația nr. 803895/06.09.2016, prin care Agenția Națională pentru Administrare Fiscală prin D.G.R.F.P. București — Administrația sector I a Finanțelor Publice înștiința ING Bank asupra începerii «executării silite pentru suma de 214.385.212 lei prevăzută în Scrisoarea de garanție bancară nr. Gl-16/0826, emisă pentru garantarea obligațiilor fiscale stabilite prin Decizia de impunere nr. F-MC 851/21.01.2014»”.

Având în vedere începerea executării silite împotriva ING, aceasta nu a putut evita plata întrucât refuzul de a da curs executării silite ar fi condus banca Ia consecințe negative semnificative pentru activitatea proprie, consecințe pe care Banca le va putea demonstra în instanță, susţine Oana Truţă, explicând:

“Din discutiile cu ING de la acea dată a reieșit faptul că, dacă ING nu ar fi dat curs Somaţiei ANAF, consecințele pentru Banca ar fi fost, exemplificativ, urmatoarele: (i) executarea silită pornită împotriva Băncii ar fi putut fi înscrisă în cazierul fiscal întocmit de compartimentul cu atribuții de executare silită din cadrul organului fiscal competent, cu consecinţe nefavorabile asupra activitatii Băncii, în special în ce priveşte participarea acesteia la licitații; (ii) continuarea executării silite împotriva ING ar fi presupus, cel mai probabil, blocarea prin poprire a contului ING de la BNR, cont folosit, printre altele, pentru decontări; (iii) de asemenea, orice alte forme de executare silită ar fi fost posibile (inclusiv sechestrarea bancomatelor sau a altor bunuri ale ING) ceea ce, Ia o sumă de nivelul celei executate silit, ar fi putut afecta considerabil activitatea ING, putând inclusiv destabiliza activitatea băncii și fiind de natură a genera semnificative prejudicii materiale și reputaţionale Băncii.

Conform Contractului de credit nr. 16271/16.02.2016 în baza căruia a fost emisă SGB, încheiat între ING Bank și Hidroelectrica, îndată după executarea SGB Banca și-a exercitat dreptul de regres și a executat Hidroelectrica pentru întreaga sumă înscrisă în Somație”.

Fostul administrator arată că, având în vedere dispoziţiile contractuale era exclus ca Hidroelectrica să refuze plata sumei de 214 milioane lei, executată silit de la ING de către ANAF întrucât: i) fie Hidroelectricii i s-ar fi debitat toate conturile sale de către ING până Ia concurența sumei datorate fie ii) până Ia plata acestei sume ar fi plătit și dobânzi penalizatoare egale cu dobânda de referință la descoperitul de cont plus 5%.

Oana Truţă explică: “Este în opinia mea aproape imposibil ca răspunderea Băncii să poată fi angajată pe tărâm contractual, neexistând vreo faptă ilicită contractual pe care noi să o fi identificat și pentru care Banca să poată fi sancționată cu obligația de a restitui către Hidroelectrica suma de 214 milioane lei, plătită silit în executarea pornită de ANAF. Desfășurarea evenimentelor, precum și consecințele evidente ale unei executari silite de către ANAF pentru una dintre părți vor fi foarte ușor de dovedit într-un eventual litigiu. De aceea consider că atât timp cât nu se pot invoca fapte ilicite fără urmă de tăgadă de partea Băncii, plata a peste un milion de euro ca taxă judiciară de timbru pentru o acțiune pe care nu o văd având șanse de câștig reprezintă în opinia mea o faptă care va genera prejudicii pentru companie și acționari, interesele Hidroelectrica fiind prejudiciate în acest mod cu bună știință, avându-se în vedere și termenele de prescriere ce vor fi curând depășite”.

Împotriva executării silite au formulat contestație la executare atât Hidroelectrica cât și ING Bank, însă este esențial să se rețină că formularea unei contestații la executare nu suspendă executarea silită, aceasta urmându-și parcursul legal independent de judecata contestației, anularea executării suportând ulterior consecința întoarcerii executării reglementată de Codul de procedura civilă, conform Oanei Truţă.

Fostul administrator precizează: “Tribunalul București a analizat contestaţiile în executare și a considerat suficient motivul de contestaţie invocat de ING Bank referitor la neîndeplinirea condiției din Scrisoarea de garanție bancară vizând respingerea contestaţiei ori acțiunii în contencios administrativ pe perioada de valabilitate a SGB. Așadar, toate celelalte motive cuprinse în contestațiile la executare conexate nu au mai fost analizate, întrucât pentru admiterea contestațiilor era suficient un singur motiv, anume cel menționat mai sus.

Având în vedere faptul că motivul reținut de Tribunalul București pentru admiterea contestațiilor a fost invocat de ING Bank și că aceasta nu a formulat în cadrul contestației sale și cerere de întoarcere a executării silite (o astfel de cerere fiind formulată doar de către Hidroelectrica în contestația sa la executare), instanța de apel nu s-a pronunțat și pe întoarcerea executării silite, aceasta nefiind solicitată de partea căreia i s-a admis contestația la executare.

În acest mod, s-a creat situația paradoxală în care, deși contestația Ia executare a fost admisă, totuși Hidroelectrica nu își poate recupera suma de 214 milioane lei, executată silit din patrimoniul său. Această pentru că, în logica instanței, persoana executată silit a fost ING Bank și drept urmare aceasta era partea îndreptățită să formuleze cerere pentru întoarcerea executării silite, cerere pe care nu a formulat-o.

Înțelegem că ING Bank nu dorește să formuleze cerere privind întoarcerea executării, neavând interesul formulării unei atare cereri întrucât și-a recuperat de Ia Hidroelectrica întreaga suma executată de ANAF.

Înțelegem de asemenea că ING a formulat către Hidroelectrica în mod repetat și în scris oferte de cesionare a creanței rezultate din decizia 641/06.03.2019 prin care a fost admisă contestația la executare, fără plată. ING a oferit în acest mod Hidroelectricii posibilitatea cea mai simplă și mai puţin costisitoare pentru recuperarea sumei de 214 milioane Iei întrucât cesiunea de creanță nu înfrânge în faţa legii niciunul dintre drepturile proprietarului de creanță, el având aceleași drepturi și obligații ca și proprietarul de creanță inițial”.

06Oana Truţă declară în scrisoare: “Cu toate că nu înțeleg justificarea refuzului companiei de a accepta cesionarea creanței de către ING (procedura simplă, comună, deloc costisitoare și o practică obișnuită în legislația românească) mai jos regășiți o altă acțiune disponibilă companiei pentru recuperarea prejudiciului.

În primul rând trebuie menționat că Hidroelectrica a efectuat o plata nedatorată la dată de 14.09.2016, atunci când suma de 214 milioane lei i-a fost retrasă din conturi de către ING, în temeiul și în conformitate cu dispozițiile contractului de credit Hidroelectrica – ING 16271/16.02.2016. (…) Termenul de prescripţie în interiorul căruia Hidroelectrica poate acționa în vederea recuperării sumei de 214 milioane lei se împlinește la data de 14.09.2019, după care suma nu mai poate fi recuperată.

Dacă Hidroelectrica nu acționează până la data de 14.09.2019, suma de 214 milioane lei pe care a plătit-o silit către ANAF este în opinia mea iremediabil pierdută și aceasta nu datorită unor împrejurări excepționale ci exclusiv datorită ignoranței cu privire la istoricul demersurilor și a pasivității conducerii Hidroelectrica și a formulării unor demersuri juridice nu numai costisitoare, dar care sunt ușor de demontat încă de la început.

La acest moment, având în vedere circumstanțele expuse (respectiv refuzul ING de a formula cererea de întoarcere a executării al cărei titular este) Hidroelectrica are următoarele alternative: i) acceptarea cesiunii de creanţă (cea mai simplă, rapidă și puțin costisitoare variantă sau ii) acţiunea oblică, reglementată prin art. 1560 NCC, text care dispune: ”Creditorul a cărui creanţă este certă şi exigibilă poate să exercite drepturile și acţiunile debitorului atunci când acesta, în prejudiciul creditorului, refuză sau neglijează să le exercite”. Altfel spus, în contextul refuzului ING de a formula cererea de întoarcere a executării, Hidroelectrica o poate formula în numele acesteia, dat fiind că prejudiciul este finalmente suportat de Hidroelectrica, iar nu de către ING.

În concluzie, vă atrag încă o dată atenţia că:

–  Este răspunderea actualei conduceri să se asigure că sumele câștigate deja de Hidroelectrica în instanța sunt recuperate. Orice pierdere înregistrată de către societate în cazul inacțiunii sau în cazul în care chiar dacă li s-a adus la cunoșțință despre riscurile Ia care supun societatea în cazul luării de decizii greșite decid să continue demersurile, nu îi poate fi imputată decât acesteia.
-Demersurile legale pe care din înțelegerea mea societatea a ales să le parcurgă sunt în  opinia mea ineficiente și denotă o necunoaștere și o neînțelegere a istoricului demersurilor anterioare precum și o necunoaștere a posibilităților reale pe care Hidroelectrica le-ar avea în instanța în acest moment și consider că ele vor trebui cenzurate în vreun fel sau altul de acționari.

-Termenul de prescripție este un termen definitiv, el nemaiputând fi întors ulterior. În situația în care măsurile corecte nu sunt luate până la acea dată, Hidroelectrica va înregistra o pierdere de 214 milioane Iei.

În opinia mea, orice propuneri care nu țin cont de îndeplinirea sau nu a condițiilor legale cu privire Ia faptele ilicite, care nu țin seama de istoricul demersurilor anterioare, care nu țin seama de interesul companiei și care pun compania în imposibilitatea de a-și exercita orice drepturi (având în vedere termenele de prescriere) vor prejudicia în primul rând cei doi acționari și ele vor trebui supuse rigorii autorităților competente”.