Autoare: Otilia VÎLCU – Partener, Coordonatorul Parcticii de Concurență, GNP – Guia Naghi și Partenerii; Teodora BALAȘ – Junior Associate, GNP – Guia Naghi și Partenerii
Odată cu actuala criză energetică, apărută în anul 2021, autoritățile europene au început să contureze soluții pentru reformarea designului pieței de energie urmărind atât protejarea consumatorilor de volatilitate, cât și impulsionarea competitivității pe piață. Ca parte a acestor eforturi, a fost modificat Regulamentul nr. 1227/2011 privind integritatea și transparența pieței angro de energie (REMIT), considerat în prezent un instrument esențial pentru a restabili încrederea în beneficiile unei piețe europene unice și interconectate de energie.
Pe scurt, regulamentul REMIT stabilește cadrul pentru monitorizarea piețelor angro de energie și sancționează abuzurile. Pentru a îndeplini acest scop, regulamentul instituie diverse obligații de raportare în sarcina participanților la piață și conferă autorităților naționale de reglementare în domeniul energiei puteri de investigație. Interesant este că, deși obligațiile de raportare sunt cunoscute și respectate în piață, aspectele privind multiplele forme pe care la poate lua manipularea de piață rămân obscure chiar și pentru experții în domeniu.
Trebuie să înțelegem că specificul pieței de energie creează un mediu propice pentru diferite practici manipulative sau neloiale, având în vedere că participanții la piață reacționează de obicei prompt la mediul acesteia, adaptându-și comportamentul în urma semnalelor și informațiilor transmise despre piață din diferite surse (e.g. știri, informări din partea operatorilor și chiar tranzacțiile efectuate pe piață etc.), emițând ordine ce vor transmite, la rândul lor, noi impulsuri către piață. În acest context, REMIT implementează mecanisme prin care participanții la piață și, indirect, consumatorii sunt asigurați că prețurile reflectă o interacțiune echitabilă și competitivă între cerere și ofertă.
În mod concret, REMIT vizează comportamente precum (i) poziționarea prețului la un nivel artificial (adică fixarea prin diferite mijloace a unui preț diferit față de cel ce ar fi rezultat din întâlnirea cererii cu oferta), (ii) diseminarea de informații false sau înșelătoare despre piață (de exemplu, publicarea de știri false cu privire la capacitatea rețelei, funcționarea producătorilor etc.) sau (iii) transmiterea de semnale înșelătoare pe piață (prin tranzacții anormale, care nu pot fi susținute de justificări obiective). De asemenea, REMIT obligă participanții de pe piață să dezvăluie public informațiile privilegiate pe care le dețin (i.e. informații nepublice care dacă ar fi cunoscute, ar avea potențialul de a influența comportamentul celorlalți participanți la piață) și interzice utilizarea sau dezvăluirea acestora.
Pornind de la aceste precizări, la o primă vedere, conceptul de abuz sau de manipulare indică ideea unui comportament voit sau a unor fapte ilicite realizate cu un scop bine definit, însă de cele mai multe ori o astfel de imagine este departe de ceea ce se întâmplă în practică, legislația permițând sancționarea operatorilor chiar dacă faptele sunt produse din culpă. Adesea sancțiunile pentru manipulare de piață au la bază acțiuni neplanificate sau erori umane care nici măcar nu produc consecințe negative pe piață. Astfel, pot fi considerate fapte de manipulare chiar și tranzacționarea unor produse energetice angro în cantități prea mari sau prea mici, fără ca aceasta să fie anormale, ofertarea la prețuri mai mari sau mai mici decât cele practicate la un anumit moment pe piață și inclusiv încercarea de a repara anumite greșeli precum retragerea unor ordine introduse incorect.
Participanții la piață se pot găsi deci într-un teren imprevizibil, în care faptele sancționabile pot căpăta cele mai diverse forme, amenzile pentru astfel de încălcări fiind deosebit de mari. Menționam că REMIT lasă reglementarea regimului sancționator la libera alegere a statelor membre, ceea ce a creat până acum discrepanțe notabile, unele state optând pentru amenzi fixe, în timp ce altele au recurs la aplicarea amenzilor raportate la cifra de afaceri. Precizăm că, la acest moment, încălcările Regulamentului sunt sancționate în România cu amendă între 5%-10% din cifra de afaceri pentru cazurile de tranzacționare în baza informațiilor privilegiate și de manipulare. Noile modificări ale Regulamentului își propun, însă, să armonizeze parțial aceasta componentă, indicând în premieră un nivel al maximului amenzii pentru fapte manipulare de piață și insider trading de cel puțin 5.000.000 EUR pentru persoane fizice, fără a depăși 20% din venitul anual al persoanei în cauză din anul calendaristic precedent, respectiv de cel puțin 15% din cifra de afaceri anuală totală pentru persoanele juridice, fără a depăși 20% din cifra de afaceri anuală din exercițiul financiar precedent.
Menționăm, de asemenea, că în cadrul unui workshop la care am participant recent, organizat de Agenția pentru Cooperarea Autorităților de Reglementare din Domeniul Energiei (ACER), reprezentații Comisiei Europene și cei ai ACER au reiterat obligația statelor membre de a își alinia legislația la noul prag.
Pare deci că sectorul energetic cade acum victimă unei tendințe de reglementare pe care am văzut-o și în alte domenii de drept, majorarea sancțiunilor fiind privită ca un panaceu pentru combaterea faptelor ilicite. În acest context este însă esențial să ne întrebăm cât de eficiente sunt de fapt aceste sancțiuni având în vedere că operatorii economici din sector nu cunosc riscurile pe care le pot prezenta acțiunile lor, chiar dacă acestea sunt realizate fără vreo intenție de manipulare sau poate reprezintă tocmai practici împământenite în piață.
Lipsa de claritate asupra comportamentelor care pot face obiectul unei investigații REMIT derivă din faptul că de-a lungul celor treisprezece ani de implementare, REMIT s-a aflat rareori pe agenda dezbaterilor în presă sau în mediul juridic, în principal din cauza cazuisticii modeste observate la nivel european. Până în anul 2019, în întreaga Uniune, au fost emise doar 6 decizii de sancționare pentru manipulare de piață, iar valul de sancțiuni aplicate ulterior a constat în principal în decizii nepublice sau amenzi care, cu unele excepții, erau neinteresante ca valoare. Mai mult, având în vedere că noțiunea de manipulare de piață este oarecum neclară, chiar și acum, în urma modificărilor Regulamentului, participanții la piață se pot baza în activitatea lor doar pe interpretarea ghidurilor neobligatorii elaborate de ACER, fără a exista alte reglementări sau resurse privind manipularea de piață la nivel național sau european.
Acesta lipsă de informații devine evidentă și în urma analizei contribuțiilor aduse în procesul de consultare publică asupra pachetului legislativ privind reformarea pieței europene de energie, din care face parte și modificarea REMIT. Aceste propuneri s-au aflat în dezbatere publică până la sfârșitul lunii mai 2023, iar reacțiile primite la nivelul Comisiei din partea participanților la piață au fost oarecum surprinzătoare: majoritatea covârșitoare a respondenților din piața europeană nu au inclus în contribuțiile lor nicio mențiune cu privire la proiectul de modificare REMIT, axându-se în principal asupra propunerilor privind configurația pieței de energie.
În acest sens, este necesară acordarea unei atenții sporite asupra activității de compliance, în special în contextul creat de propunerile de modificare privitoare la nivelul amenzilor, considerabil mai stricte decât cele din multe state membre. Cu toate că reglementarea regimului sancționator rămâne în continuare atributul statelor membre, considerăm că stabilirea unor direcții cu privire la un nivel atât de ridicat al amenzilor printr-un regulament european oferă indirect semnale inclusiv asupra modului în care autoritățile naționale vor trata în viitor astfel de cauze în piața de energie.
În plus, chiar și în urma modificării Regulamentului, orientările privind individualizarea sancțiunilor se vor traduce cel mai probabil la nivelul statelor membre ca și până acum prin trasarea unor criterii generale cu privire la circumstanțierea faptelor, fără proceduri de implementare, și a căror aplicare va fi lăsată la arbitrariul autorităților de reglementare. În acest mod, posibilitatea de a stabili sancțiuni mai mari oferită autorităților de reglementare nu este contrabalansată de existența unor garanții privind adaptarea amenzii la circumstanțele particulare ale cauzei. O astfel de carență în reglementare poate da naștere unor situații inechitabile în special raportat la faptele săvârșite din culpă care, cel puțin teoretic, ar putea fi sancționate cu nivelul maxim al amenzii, într-un context de piață, care, prin configurația sa, este predispus la greșeli. Mai mult, semnalăm că Autoritatea Națională de Reglementare în domeniul Energiei din România (ANRE) este printre cele mai proactive autorități de reglementare din Uniune, emițând până în prezent, mai mult de jumătate din numărul total de decizii privind manipularea de piață de la nivel european.
Dincolo de aspectele privind regimul sancționator, modificarea REMIT aduce și o serie de alte elemente de interes pentru participanții la piață, precum consolidarea rolului de supraveghere al ACER care capătă puteri de investigație în anumite cazuri transfrontaliere (autoritatea va putea realiza acum inspecții inopinate și va avea posibilitatea de a impune penalități de 3% din cifra de afaceri zilnică medie în cazul în care participanții de pe piață nu furnizează informațiile solicitate). De asemenea, obiectul REMIT este extins, se introduc noi obligații de raportare și obligația pentru participanții la piață de a folosi platforme online înregistrate și autorizate pentru a dezvălui informații privilegiate, se modifică formal definiția manipulării de piață, iar participanții la piață care utilizează algoritmi de tranzacționare vor trebui să informeze autoritățile de reglementare și să furnizeze o serie de detalii destul de invazive despre strategia și parametrii utilizații, fiind obligați de asemenea sa aibă sisteme eficiente de control al riscurilor. În plus, participanții la piață, care nu sunt rezidenți sau stabiliți în UE, trebuie să desemneze un reprezentant în UE și să se înregistreze într-un stat membru în care își desfășoară activitatea.
Până la acest moment, Comisa nu a demonstrat modul în care modificările propuse vor spori încrederea participanților la piață și a consumatorilor cu privire la piețele angro de energie. Astfel, deși puținele opinii ale participanților la piață converg spre necesitatea unei clarificări asupra prevederilor Regulamentului, aceștia susțin că ar fi fost oportună realizarea unei reconfigurări mai bine ancorate în nevoile practice.
Într-o notă pozitivă, însă, modificarea REMIT poate reprezenta o oportunitate de integrare a transformărilor sistemului energetic datorate digitalizării și poate determina o mai mare atenție acordată asupra transparenței pe piața de energie.