Este momentul să avem o reformă legislativă reală în materia reorganizării, a spus Simona MILOȘ, Președinte INPPI, precizând că Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență a pregătit, alături de specialiștii din domeniu, un set de amendamente, care, deocamdată, sunt ținute la sertar de autorități.

Ea a prezentat limitele legislative ale planului de reorganizare, la Dezbaterea RESTRUCTURAREA – MĂSURĂ DE PREVENIRE A INSOLVENȚEI, organizată de Financial Intelligence, pe 9 aprilie.

Procedura reorganizării judiciare este în sine, o invitație la negociere, apreciază Simona MILOȘ, Președinte INPPI.

Ea a declarat: “Ne putem pune o intrebare rezonabilă, de ce este nevoie până la urmă de o procedură judiciară, care implică o instanță de judecată și costuri semnificative? De ce nu poate debitorul să decidă împreună cu creditorii săi la o masă a negocierii, cum să-și restructureze obligațiile,  fără alte cheltuieli și costuri suplimentare, pe care în mod obiectiv le implică o procedură judiciară.

Lăsând la o parte doctrina juridică sau politica economică, există o latură umană a procesului care este cel puțin la fel de importantă.

Astfel, unul dintre primele motive este panica. Este suficient, spre exemplu, ca o bancă să declare exigibile anticipat contractele de credit și să demareze executarea silită, lăsând debitorul fără capital de lucru și fără alte surse de finanțare. Un alt motiv este legat de faptul că nu toți creditorii sunt dispuși să se așeze la o masă a negocierii. Acest fapt poate fi generat din diverse motive, fie că vorbim despre creditori supragarantați, cu cea mai consolidată poziție și cu cele mai mici expuneri care știu că își vor recupera oricum creanțele, fie că vorbim despre creditori care la rândul lor se află într-o poziție financiară dificilă fiind presați de către proprii creditori sau, pur și simplu, vorbim despre creditori ajunși în conflict cu debitorul unde disputele se transfomă în ceva profund personal.

Toți acești factori favorizează instituirea unui set de reguli uniform aplicabile participanților într-o procedură judiciară, cum ar fi suspendarea automată a executărilor silite, stoparea calculului accesoriilor, posibilitatea denunțării contractelor sau anularea actelor frauduloase.”

La origine, procedura de reorganizare din sistemul național își are sursa de inspirație din sistemul american al Chapter 11, a precizat avocata: „Acesta din urmă este un mecanism fluid, care presupune ședințe de negocieri, analize de specialitate, compromisuri de acceptat, sub controlul judecătorului federal.

Prin comparație, procedura națională de reorganizare este percepută și aplicată în prezent ca un tip de procedură ”a unei singure șanse” ( ”one-off”), care determină, uno ictu, prin soluția de confirmare/neconfirmare a planului, soarta juridică a companiei.

• Acest aspect reprezintă o primă critică pe care o putem face în privința legislației noastre, în ansamblul său: avem prevăzută o singură ședință de votare a planului de către creditori și o singură ședință de confirmare a acestuia de către judecătorul sindic – efectul direct al respingerii planului de către creditori sau al infirmării acestuia de către instanță fiind implacabil, falimentul.

Astfel, o dată supus votului în adunarea creditorilor și respins de către aceasta, planul de reorganizare propus nu poate fi modificat în sensul unor ajustări care ar permite o acceptare a acestuia de către masa credală într-o altă ședință a adunării creditorilor. Aceasta întrucât o modificare a planului de reorganizare nu este posibilă (potrivit art. 139 alin. 5 din lege) decât pe parcursul procedurii de reorganizare, procedură care începe doar după confirmarea acestuia de către judecătorul sindic.

Același raționament funcționează și în privința etapei confirmării planului în sensul în care, deși planul a fost aprobat inițial de către adunarea creditorilor, el nu a fost confirmat de către judecătorul sindic, situație în care se deschide direct procedura falimentului și nu este posibilă o remediere a aspectelor de nelegalitate constatate și o reluare a procedurii de confirmare a planului de către judecătorul sindic.

Totodată, un alt neajuns legislativ este dat de faptul că, spre deosebire de alte legislații, în care este posibil ca un plan de reorganizare să fie infirmat de către instanță pentru neviabilitate dar ulterior, datorită schimbării favorabile a contextului economic în care funcționează debitorul falit, să poată opera o conversie a procedurii din faliment în procedură generală de insolvență, în sistemul național dizolvarea debitorului are caracter definitiv. În cuvinte simple, odată pronunțat falimentul, nu este posibilă întoarcerea debitorului în perioadă de observație.

Se pierd astfel autorizații sau licențe care de cele mai multe ori sunt intuitu personae, doar din cauza faptului că o astfel de conversie nu este posibilă în dreptul românesc. Se cuvine menționat în acest context faptul că una dintre recomandările Băncii Mondiale la momentul elaborării proiectului de modificare a Legii nr. 85/2006 a fost chiar în acest sens, de a permite oricând pe parcursul procedurii de faliment o conversie a falimentului în perioadă de observație atunci când se modifică favorabil contextul economic în care activează debitorul.

Ca și avantaj legislativ, subliniem faptul că în dreptul românesc al insolvenței, sistemul care reglementează procedurile de reorganizare este cel guvernat de regula priorității relative (The Relative Priority Rule sau ”RPR”).

În concret, spre deosebire de ”regula priorității absolute” (care impune ca acele clase de creditori care se opun unui plan de reorganizare să fie achitate integral, în cazul în care orice altă clasă subordonată primește o sumă de bani în cadrul planului), ”regula priorității relative” stabilește faptul că acele clase (categorii) de creanțe, care se opun adoptării unui plan de reorganizare, să fie supuse unui tratament identic cu cel aferent altor clase, de același rang, și mai favorabil decât al altor clase subordonate.

Diferența este substanțială, pentru că permite asumarea unei flexibilități în negociere, și implicit o mai mare deschidere în cooptarea tuturor sau a mai multor clase de creditori în cadrul unui plan de reorganizare, ceea ce reprezintă, în opinia noastră, un avantaj în legislația națională în raport de alte legislații.

Cu toate acestea, legislația actuală care consacră regula priorității relative nu este însă perfectă, putând fi îmbunătățită.

• Astfel, cel mai des motiv întâlnit în practică și care a determinat instanțele de judecată să infirme un plan de reorganizare este acela că tratamentul corect și echitabil nu a fost respectat, în sensul în care planul acordă categoriilor inferioare celei defavorizate care a votat împotrivă, mai mult decât ar primi acestea în caz de faliment – art. 139 alin. (2) lit. c)

Potrivit acestui text de lege,  ”în cazul în care o categorie defavorizată respinge planul, nicio categorie de creanțe cu rang inferior categoriei defavorizate neacceptante, astfel cum rezultă din ierarhia prevăzută la art. 138 alin. (3), nu primește mai mult decât ar primi în cazul falimentului”, în ipoteza în care o categorie defavorizată superioară de creanțe votează împotrivă iar planul prevede despăgubiri superioare celor ce s-ar cuveni în caz de faliment pentru categoriile votante inferioare, planul de reorganizare nu poate fi confirmat.

Acest articol reprezintă, în esență, transpunerea în norma de drept a regulii priorității relative (RPR) despre care menționam supra că reprezintă un avantaj al legislației naționale dar care are, în același timp, propriile limite, așa cum vom demonstra în cele ce urmează.

Concret, niciunul dintre planurile de reorganizare propuse nu poate anticipa și nici reglementa, la momentul propunerii sale, ipoteza votului negativ al unei categorii defavorizate, care să împiedice autorul planului să propună distribuiri mai mari decât ar primi în caz de faliment, către categoriile inferioare celei defavorizate care respinge planul.

 Pe de o parte, la data la care este propus un plan de reorganizare, cel care îl propune nu are cum să anticipeze care va fi votul creditorilor din categoria (defavorizată) superioară de creanțe, respectiv dacă acesta va fi un vot favorabil planului sau dimpotrivă, va fi un vot negativ, acest element devenind o certitudine doar post factum propunerii planului, respectiv la momentul votării planului de reorganizare în adunarea creditorilor convocată cu această ordine de zi.

În același timp, nici creditorii (alt subiect de drept care ar putea propune un plan) nu pot cunoaște, la momentul propunerii acestuia, care va fi votul ce va fi exprimat de către categoria (defavorizată) superioară, acest fapt urmând a fi cunoscut abia ulterior, la momentul exprimării votului în adunarea creditorilor de votare a planului.

Astfel, în fapt, un element de legalitate a planului de reorganizare depinde de votul categoriei defavorizate superioare – eveniment necunoscut și imposibil de anticipat din partea celui care propune planul – iar de lege lata nu există vreun remediu expres prevăzut în lege pentru această situație, cum ar fi reglementarea în cuprinsul planului de reorganizare a unui scenariu alternativ.

Acest fapt generează automat intrarea în faliment a debitorului pentru singurul considerent că planul a prevăzut distribuiri în cuantum superior categoriei în rang inferior celei defavorizate neacceptante, mai mari decât ar fi putut fi distribuite acesteia în caz de faliment.

Pe de altă parte, nici legea nu impune o astfel de mențiune a planului, prin care să se prevadă ab initio că în cazul în care va deveni incidentă dispoziția legală de la art. 139 alin. 2 lit (c) scenariul alternativ aplicabil este acela în care creditorii nu vor putea primi mai mult decât ar primi în caz de faliment; nefiind așadar o mențiune a planului, ca și condiție de legalitate a acestuia, nu este posibilă nici sancționarea autorului planului de reorganizare, în caz de neconformare.”

Simona Miloș consideră că această lacună a legii trebuie remediată, prin soluții concrete, în funcție de circumstanțele dosarului, căci în caz contrar este înfrânt chiar spiritul legii și scopul consacrat prin dispozițiile art. 2 din Legea nr. 85/2014 care reglementează atât acoperirea pasivului creditorilor într-o cât mai mare măsură cât și acordarea șansei de reorganizare, ori de câte ori este posibil: “O astfel de soluție – compromis a fost identificată în practică, prin introducerea unui Addendum, ca un corectiv la distribuțiile propuse prin planul principal: “Prin addendum-ul formulat de administratorul judiciar la planul de reorganizare s-a efectuat o corecție a planului, în ce privește programul de plăți, categoria de creanțe chirografare, din care face parte și creditorul DGFP București, fiind menționată în programul de plăți cu zero lei, reprezentând o categorie de creanțe defavorizată. […] Cu privire la tratamentul creanțelor menționate în planul de reorganizare, reținem că s-a asigurat creanțelor defavorizate un tratament corect și echitabil, astfel cum rezultă din corecția efectuată de administratorul judiciar asupra planului, niciunul dintre creditorii care au acceptat planul neopunându-se acestei modificări.

Având în vedere că planul de reorganizare, astfel cum a fost corectat (subl.ns) de administratorul judiciar, a fost votat de creditori, respectiv de către trei din cele cinci categorii de creanțe, instanța reține ca fiind întemeiată solicitarea de confirmare a planului de reorganizare.””

• Planul prevede același tratament pentru fiecare creanță în cadrul unei categorii distincte, cu excepția rangului diferit al celor beneficiare ale unor cauze de preferință – art. 139 alin. 2 lit. d) din Legea nr. 85/2014

Problema acestei norme juridice rezidă în faptul că, în privința categoriei creanțelor care beneficiază de o cauză de preferință, singura distincție care se face între titularii acestor garanții este cea a rangului diferit, nefăcându-se nicio distincție în funcție de valoarea efectivă de valorificare a acelei garanții, a mai spus Simona Miloș: “Potrivit dispozițiilor art. 103 din lege, creanțele garantate se înscriu în tabelul definitiv, la valoarea de piață a garanțiilor stabilită de către un evaluator autorizat. Dacă rezultatul evaluării stabilește că doar o parte a creanței este acoperită de valoarea garanției, pentru diferența neacoperită de garanție creditorul se înscrie în regimul juridic al creanțelor chirografare.

Problema intervine însă la momentul propunerii unui plan de reorganizare, unde ceea ce primează la calculul despăgubirilor care se cuvin titularului creanței garantate în scenariul reorganizare versus faliment, este valoarea de lichidare a garanției și nu valoarea de piață, cu care respectiva creanță figurează înscrisă în tabelul definitiv.

Din această perspectivă, a valorii de lichidare a garanției, titularii creanțelor garantate pot avea procentaje diferite de acoperire a creanțelor, respectiv pot fi creditori supragarantați, ai căror garanții acoperă pe deplin creanța deținută sau pot fi creditori ale căror garanții acoperă doar parțial creanța garantată, să zicem, spre exemplu, 20%, 30 sau 50% din valoarea creanței.

Așa cum este redactat articolul 139 alin. 2 lit. d), planul trebuie să asigure același procentaj de acoperire a creanțelor în categoria creanțelor garantate, la nivelul valorii celei mai mari, chiar dacă doar doar unul/unii dintre titularii creanței care beneficiază de o cauză de preferință ar avea dreptul efectiv la acel procent de acoperire a creanței.

Apreciem inechitabil tratamentul impus prin dispozițiile articolului 139 alin. 2 lit d) din lege, din perspectiva celui care propune planul de reorganizare, acesta fiind obligat să ofere despăgubiri superioare celor mai puțini diligenți, ale căror garanții nu acoperă decât parțial creanța deținută.”

Ea a concluzionat: „Având în vedere aceste neajunsuri, credem că o viitoare reformă legislativă ar trebui să aibă în vedere următoarele propuneri de lege ferenda: 

1. Crearea unei proceduri cu mai multe ședințe consecutive de judecată a confirmării planului de reorganizare, implicând dezbateri și, eventual, negocieri între creditori, având ca obiect inclusiv corecțiile necesare în privința elementelor de legalitate/tratamentului corect și echitabil;
2. Modificarea dispozitiilor art. 139 alin. (2) lit. c), care restricționează nerezonabil posibilitatea debitorului de stabilitate/predicție în negocierile cu creditorii și creează un regim defavorabil aptitudinii planului de a genera plus valoare în distribuțiile oferite;
3. Corectarea dispozițiilor privind tratamentul corect și echitabil în privința creditorilor beneficiind de cauze de preferință, cu posibilitatea acordării unor despăgubiri către aceștia la nivelul valorii de lichidare a garanției.”