Statele membre trebuie să creeze instrumente de avertizare timpurie, pentru asigurarea aplicării unor soluții de redresare într-un stadiu incipient al stării de dificultate, pentru a crește șansele afacerilor viabile de a continua, a spus Roxana Simona MOMEU, Secretar de Stat Ministerul Justiției, la Dezbaterea Restructurarea – măsură de prevenire a insolvenței. Mecanisme de salvare a companiilor aflate în dificultate. Când apelăm la insolvență ?, organizată de Financial Intelligence.
Ea a transmis mesajul Ministerului Justiției: “Salutăm inițiativa Financial Intelligence de a pune în discuție, în acest cadru generos de dezbatere, o temă de mare interes pentru comunitatea de afaceri, ”Restructurarea – măsură de prevenire a insolvenței”.
O analiză critică, constructivă a instrumentelor de salvare a afacerii, într-un dialog profesionist mediat de o platformă de știri economice și de analize financiare ce și-a dobândit o largă recunoaștere pe piața evenimentelor de business, este o oportunitate pentru Ministerul Justiției de a prezenta unul dintre proiectele sale prioritare ale anului 2022, cel de transpunere a Directivei privind restructurarea și insolvența – Directiva (UE) 2019/1023, proiect concretizat legislativ prin adoptarea Legii nr.216/2022 pentru modificarea Legii nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență.
Pentru a aborda la nivelul Uniunii Europene domeniul mecanismelor de salvare a afacerii, Comisia Europeană a pornit de la premisa că într-o piață unică interconectată, cu foarte puține companii pur naționale, fenomenul insolvenței are o importantă dimensiune unională, iar diferențele de reglementare între statele membre în unele aspecte importante ale regimului insolvenței au efect de descurajare a extinderii transfrontaliere şi a investițiilor. Instituția europeană a apreciat că un grad mai ridicat de armonizare a legislațiilor în această materie este esențial pentru realizarea unei autentice piețe unice a capitalurilor.
Instrumentul de drept european şi-a concentrat acțiunea pe intervenția timpurie, propunând soluții de armonizare a procedurilor de prevenire a insolvenței, cu obiectivul restructurării afacerii.
În linia Directivei, Legea de transpunere a directivei, Legea nr.216/2022 regândește structural și conceptual mecanismul de prevenire a insolvenței, care, în reglementarea anterioară, s-a dovedit ineficient și neatractiv nu numai pentru debitorii aflați în dificultate financiară, dar și pentru creditorii care ar putea fi interesați să sprijine redresarea unor afaceri ca alternativă mai avantajoasă celei de recuperare a creanței într-o procedură de executare silită sau de insolvență. În realizarea demersului de transpunere a Directivei, Ministerul Justiției a beneficiat de asistență tehnică[1], acordată de Comisia Europeană în cadrul Proiectului „Cadre de restructurare preventivă și instrumente de avertizare timpurie în România”.
Proiectul de lege, devenit Legea nr.216/2022, a fost redactat în cadrul unui grup de lucru tehnic constituit din echipa consorțiului consultant și reprezentanți ai Ministerului Justiției și a făcut obiectul mai multor runde de consultări cu principalii stakeholderi, organizate ca parte a acestui program european (au fost consultați reprezentanți ai organismelor profesionale juridice – UNPIR, UNEJR, UNNPR-, ai mediului de afaceri, ai principalilor creditori – instituțiile de credit, furnizorii de utilități -, instituții publice – MF, ANAF, ME, BNR, ASF, INM, CSM, ONRC).
Urmând standardele prevăzute de Directivă pentru armonizarea legislațiilor statelor membre, dar și spiritul acesteia, de eficientizare și flexibilizare a instrumentelor de redresare, legea de transpunere introdus o nouă procedură de pre-insolvență, acordul de restructurare preventivă, însă a și modificat substanțial procedura deja reglementată, dar foarte puțin folosită, a concordatului preventiv.
Acordul de restructurare a fost conceput a se adresa debitorilor aflați într-o fază incipientă a stării de dificultate, în care nu se resimte încă presiunea creditorilor (prin declanșarea unor executări silite), dar în care indicatorii de natură financiară și/sau non-financiară semnalează deja nevoia de a interveni pentru a preveni o situație de insolvență. Procedura este în cea mai mare parte extrajudiciară, negocierile debitorului cu creditorii fiind desfășurate out-of-court, fără existența unor constrângeri de timp sau procedurale, instanța fiind sesizată abia la final, când acordul de restructurare a fost aprobat de creditori, cu majoritățile prevăzute de Directivă.
Pentru situația în care starea de dificultate este mai serioasă, fiind previzibilă declanșarea urmării de către creditori sau au fost deja începute executări silite individuale, debitorul are la dispoziție concordatul preventiv, procedură amendată pentru a fi în acord cu standardele Directivei.
Legea prevede accesul la aceste proceduri preventive pentru debitorii aflați în dificultate. Dificultatea nu este echivalentă cu insolvența, tocmai de aceea, legea accentuează caracterul temporar al afectării activității ce dă naștere unei amenințări reale și grave la adresa capacității viitoare de a-şi plăti datoriile scadență şi faptul că, la data accesării unei astfel de proceduri, debitorul trebuie să fie capabil să își achite datoriile.
Transpunând standardele Directivei, legea modifică radical concepția normei anterioare în ceea ce privește masa credală ce trebuie implicată într-o procedură preventivă. Astfel, debitorii au posibilitatea de a decide, motivat, ce categorii de creanțe rămân în afara restructurării – creanțe neafectate direct de plan – și ce categorii devin afectate de restructurare – cu verificarea motivelor de către judecătorul-sindic și cu respectarea garanțiilor prevăzute de lege.
Un alt element de noutate adus în raport cu legea anterioară, de asemenea impus de Directivă, constă în introducerea sistemului votului pe categorii de creanțe în procedurile preventive (sistem aplicat la noi doar în procedurile de insolvență).
Mecanismele de protecție a creditorilor sunt consolidate și clarificate.
De exemplu, în concordat, este prevăzută o dată de demarcație a creanțelor concordatare (data deschiderii procedurii de concordat), este clarificat regimul suspendării executărilor silite, fiind prevăzut că acesta operează ope legis atât față de creanțele afectate, cât și față de cele neafectate, dar pe o perioadă limitată, de 4 luni, cu posibilitatea prelungirii în condiții limitativ prevăzute de lege și, corelativ, cu posibilitatea ridicării măsurii la cererea creditorilor. Sunt clarificate condițiile aderării la concordat ulterior omologării (o poate face orice creanță neafectată, fără a necesita existența unui titlu executoriu). Creditorii neafectați sunt liberi să execute silit debitorul, sub rezerva notificării acestuia, pentru a-i oferi posibilitatea de a purta negocieri (în termen de 30 de zile) în vederea unei eventuale aderări la concordat a creditorului care intenționează să inițieze executarea silită.
Atât în procedura acordului de restructurare, cât și în concordatul preventiv este statuat principiul ”best interest of creditors” – însemnând că niciun creditor nu primește mai mult decât cuantumul creanțelor sale, că titularul unei creanțe afectate care nu votează acordul nu primește mai puțin decât valoarea distribuirilor care s-ar realiza ”în scenariul următoarei alternative optime”, scenariu care poate fi chiar falimentul, și că nici un creditor nu primește un tratament mai puțin favorabil față de ceilalți creditori din aceeași categorie, potrivit listei creanțelor, cu excepția cazului în care își exprimă acordul în mod expres pentru acest tratament. Sunt regândite cerințele de vot asupra planului în linia standardelor Directivei, un plan fiind considerat acceptat de creditori dacă este votat de majoritatea valorică a creanțelor afectate din fiecare categorie – și se introduce mecanismul ”cross-class cram down”, prevăzut de Directivă – însemnând confirmarea/omologarea planului de restructurare de judecătorul sindic în ciuda disidenței mai multor categorii de creanțe, dacă acesta a fost aprobat: (i) de o majoritate a categoriilor de creanțe, din care una trebuie să fie o categorie de creanțe care beneficiază de cauze de preferință sau orice altă categorie superioară categoriei creanțelor chirografare sau, în caz contrar, (ii) de cel puțin o categorie de creanțe a creditorilor ”in the money”, adică alta decât o categorie care nu ar primi nicio plată în caz de faliment, în toate cazurile, categoriile de creanțe care nu au votat trebuie să fie tratate mai favorabil decât orice altă categorie de rang inferior, iar planul să fie votat de cel puțin 30% din totalul creanțele afectate.
Un element comun celor două proceduri care urmărește să asigure un plus de transparență în raport cu creditorii, dar reprezintă și un instrument important în sprijinul controlului realizat de judecătorul sindic este raportul practicianului în insolvență, care este anexat planului de restructurare și trebuie să explice natura stării de dificultate, factorii interni și externi ce au determinat-o, indicatorii financiari, ireversibilitatea dificultății.
În linia Directivei, legea de transpunere prevede o protecție special a finanțărilor ce sprijină restructurarea – în cazul insolvenței ulterioare a debitorului, acestea nu pot fi desființate cu excepția situației în care se dovedește că au avut caracter fraudulos; furnizărilor finanțării nu li se poate atrage răspunderea civilă, administrativă sau penală exclusiv pentru motivul că o astfel de finanțare afectează gradul de îndestulare a creditorilor în insolvență sau a fost acordată unui debitor aflat în dificultate; aceste finanțări beneficiază de un privilegiu asupra tuturor bunurilor mobile și imobile ale debitorului, libere de sarcini la momentul instituirii, și de prioritate la plată în caz de faliment (poziția a 3-a, după finanțările acordate în procedura insolvenței).
Nu în ultimul rând, pentru asigurarea aplicării unor soluții de redresare într-un stadiu incipient al stării de dificultate, pentru a crește șansele afacerilor viabile de a continua, Directiva obligă statele membre să creeze unul sau mai multe instrumente de avertizare timpurie.”
Legea de transpunere prevede că avertizarea timpurie a profesioniștilor va fi realizată în următoarele modalități:
- alertă automată și electronică de către ANAF: o notificare de alertă se va transmite prin Spațiul Privat Virtual în cazul neexecutării unor obligații bugetare/fiscale, având ca scop informarea profesionistului cu privire la obligațiile restante și încurajarea acestuia de a-și analiza situația și de a se informa opțiunile pe care le are la dispoziție pentru a-și normaliza situația.
- o secțiune dedicată informării și îndrumării în domeniul avertizării timpurii, în care pot fi accesate informații extinse în domeniul avertizării timpurii, a procedurilor de prevenire a insolvenței și de insolvență.
Aceste două instrumente de avertizare timpurie sunt în curs de configurare la nivelul Ministerului Finanțelor și Ministerul Antreprenoriatului și Turismului, cu colaborarea Ministerului Justiției.
- într-o etapă ulterioară, un helpline de îndrumare și asistență în domeniul avertizării timpurii (care ar urma, potrivit legii, să devină funcțional în iulie 2023).
- de asemenea, pentru o etapă ulterioară, legea prevede şi posibilitatea dezvoltării în timp a unei componente de asistență specializată prin implicarea unor consultanți cu experiență în managementul de criză şi/sau a unor mentori, care să acorde pro bono servicii de diagnoza inițială şi/sau de consiliere în afaceri.
„Ministerul Justiției intenționează să urmărească atent evoluția aplicării noii legi, nu doar dintr-o perspectivă statistică, a nivelului de accesare a procedurilor de prevenire, ci și dintr-o perspectivă calitativă, pentru a cunoaște dacă soluțiile legislative adoptate permit realizarea obiectivului de a avea restructurări reușite, cu garanții adecvate pentru creditori, iar, în acest context, evenimentele de dezbatere a cadrului legal și de punere în lumină a eventualelor neajunsuri, într-o abordare constructivă ce urmărește remedierea acestora, precum este dezbaterea de azi, sunt binevenite și de mare importanță pentru instituția noastră”, a mai spus secretarul de stat.
| Știri BVB